【案情简介】
2010年3月31日，原告甲公司与被告乙公司签订了《房地产使用权转让协议》，约定将乙公司所有的土地及房产转让给甲公司，转让金额为5000万元，签约当天，甲公司支付给了乙公司预付款500万元，并约定余款于2010年5月31日前付清。签约当时，该土地及房产已经抵押给了某银行。签约之后，甲公司发现乙公司已经将土地及房产抵押给了银行，并且乙公司在签约当时没有告知甲公司抵押事宜。故甲公司认为乙公司有欺诈的故意，于是甲公司拒绝支付余款并将乙公司告上法庭，要求判令转让合同无效，乙公司返还甲公司已经支付的500万元。
【律师说法】
本案的争议焦点是：乙公司在未告知甲公司房地产有抵押的情况下将其转让给甲公司是否构成转让协议无效？对该争议焦点，在案件审理过程中，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，该转让协议无效。理由是：依照《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，被告在未告知原告土地及厂房已经抵押给银行的前提下与原告签订了转让协议，而抵押登记的不动产在未解除抵押的情况下是不能完成过户的，故被告的行为损害了原告的合法权益，故原告与被告的转让协议无效。
第二种观点认为，该转让协议有效。理由是：《担保法》第四十九条虽然规定转让行为无效，但转让行为无效与合同无效是两个不同的法律概念，《合同法》第五十二条专门就无效合同列出了五种不同的情形，而抵押人未告知受让人抵押事项的并不在合同无效的法定情形中，故不应认定合同无效，且该转让协议是原、被告双方真实意思的表示，并且其内容和形式均符合合同生效的一般要件，故该转让协议有效。
第三种观点认为，该转让协议系可变更可撤销。理由是：《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案中，被告未告知原告土地及厂房已经抵押的行为构成欺诈，根据上述法律规定，其订立的合同系可变更可撤销合同，原告可行使请求变更或撤销。
上海房地产律师支持第二种观点，认为该转让协议应属于有效合同，理由具体阐述如下：
一、原、被告经协商就买卖厂房及土地达成的协议是双方当事人真实意思的表示，其内容和形式均符合合同生效的一般要件，并且其没有《合同法》规定的合同无效或可撤销的情形，故该合同应该是有效合同，出售的厂房及土地虽设有抵押权，但法律法规并未禁止所有权人对设有抵押权的抵押物进行转让，同时，原告也没有证据证明被告故意隐瞒有关该厂房及土地已经抵押的事实，故该转让协议属于有效合同。
二、债权上的合同行为与完成物权变动的行为是两个法律行为而不是一个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为。因此，物权的变动和债权的变动是两个法律事实。我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。从该条的规定也可以看出，不动产物权变动的原因和结果是相分离的，也就是说，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。《担保法》第四十九条关于未经抵押人同意或未告知受让人而导致转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动的原因行为，即买卖合同的效力与转让行为的效力是没有必然联系的。本案中，买卖土地及厂房是原、被告双方真实意思的表示，虽然原告说被告没有告知抵押事宜，但其最多导致转让行为无效，并不能影响买卖合同的效力，该买卖合同是双方当事人意思自治的产物，属于有效的协议，应受合同法的保护。
三、《担保法司法解释》第六十九条第一款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押财产所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向抵押人追偿。可见，《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或未告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。
四、从保护受让人的角度出发，认定买卖合同有效更有利于保护受让人的利益。理由如下：若是认定抵押人与受让人的买卖合同无效，则抵押人仅向受让人承担缔约过失责任，其赔偿范围仅仅是信赖利益的损失。反之，若认定买卖合同有效，则抵押人无法使买受人取得抵押财产的所有权时，将承担违约责任，其赔偿范围为履行利益的损失。两相比较，显然后一种做法更有利于保护受让人的利益。
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