【在商业地产的法律服务过程中，杨维江律师经常会接受当事人咨询“售后包租是合法有效的吗？”，“如何规避售后包租的法律风险？”为此，上海房地产律师转载此文，意在对上述问题做出科学的解答。】
1月4日，最高人民法院针对非法集资犯罪公布了一份司法解释，其中明文规定了售后包租等房地产交易行为也将被纳入非法集资范畴，最高可判十年有期徒刑。此解释将于2011年1月4日起实施。
根据这份《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础，因而在《解释》中列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，其中只有一条涉及房地产业：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。”
《解释》中明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。《解释》还规定，如能及时清退所吸收资金，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
理财一周报记者就此采访了中国房地产业协会法律事务专业委员会主任朱树英、上海市律师协会建筑与房地产专业研究委员会主任季诺以及中国人民大学律师学院客座教授宋安成。上述房地产法律专家表示，正规的房产销售并不属于非法集资的范畴，而售后包租中只有极少比例是属于违法行为，这一现象很难得以遏制。
原只有行政法规限制售后包租
理财一周报：在《解释》之前，《商品房销售管理办法》是不是规范返本销售、售后包租等现象的唯一可参照的规章？它们两者的区别在哪里？
季诺：《商品房销售管理办法》中的第十一条、第四十五条、第四十二条均有涉及，除限制房地产开发企业用返本销售、售后包租等方式销售商品房外，还有这两种行为的定义、处罚办法的相关规定。
宋安成：的确，之前可以参考的只有《商品房销售管理办法》，而它是由建设部审议通过并发布的，因此只属于部门规章、行政规章的范畴，不具有司法价值；《解释》则属于刑事上的司法解释，从这一层面来看，《解释》的司法价值更高。前者界定的是哪种行为违反行政法规，而后者则用于判别这些行为构不构成犯罪，是两个层次的。《商品房销售管理办法》在司法实践时法院可以不予考虑，因为它并不是真正意义上的法律。
不以销售为目的才可视为违法
理财一周报：《解释》中的第一条、第二条均涉及了“非法吸收公众存款”的定义，是不是判断售后包租等行为合法、非法性的来源？
季诺：《解释》第一条列举了 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种条件，第二条列举了十种可认定为是“非法吸收公众存款”的情况，是对第一条的细化和解释。要判断售后包租等行为是不是违法，就要具体参考这一司法解释。
理财一周报：售后包租都是违法的吗？怎样的售后包租才能视为“非法集资”？
宋安成：根据《解释》第一条、第二条，违法的售后包租、返本销售需要满足几大条件。我们可以理出这样的思路，是否属于违法行为的关键就在于其目的是什么，不以房产销售为目的而是以吸收资金为目的，又有通过媒体等途径向不特定对象公开宣传的，应视为违法。
朱树英：必须指出的是，并非所有的售后包租都是违法的，《解释》中叫停的是假的售后包租。判断是否违法，可参考其中的第一条和第二条，而最为关键的一句是“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”。“不具有房产销售的真实内容”、“ 不以房产销售为主要目的”是大前提，只要是有预售许可证的，有真实房产存在的返本销售、售后包租等行为就不属于违法行为，也就是说正规的房地产销售不应被视为“非法集资”。
理财一周报：在实际的市场操作中，违法的售后包租行为占多大比例？
宋安成：违法的售后包租只占很小的比例。简单理解的话，只有不具有实际销售内容、上升到“非法集资”高度的售后包租才能视为违法，那么自然比例就不高了。《解释》中涉及的只是以非法吸收资金为目的的行为，在市场中并不多见。
第三方操作并未被叫停 售后包租仍将长期存在
理财一周报：返本销售等行为被明令禁止多年，市场上却并不乏这样的现象，这是为什么？
宋安成：这些行为的确被诟病多年，不规范的售后包租等操作方式对投资人和业主来说将造成极大的风险。然而，《商品房销售管理办法》中明令禁止的是房地产开发企业，也就是开发商不能以返本销售、售后包租等方式进行商品房销售，但并没有限定第三方法人或者开发商指定的第三方公司利用这些方式销售房产。市场上普遍存在的售后包租、返本销售绝大部分是通过第三方来操作的，自然就屡禁不止了。
理财一周报：第三方介入售后包租占全部市场行为的多大比例？这种销售方式是如何操作的？对投资人而言，第三方参与能减少风险吗？
宋安成：第三方操作是市场上的绝对主流， 占全部售后包租的95%左右，而采取售后包租的70%以上是商业物业，以商场、商铺、办公楼、城市综合体居多。一般的操作流程是：业主与开发商签订销售合同之后，买下了该物业的产权；业主作为投资人再与第三方，大多是商业地产的管理公司签订一份协议，写明在多长的时间段内，以多少比例的投资回报作为租金返回给业主。
季诺：正是由于《商品房销售管理办法》叫停了开发商参与售后包租，第三方介入市场就更为普遍了。对开发商而言，由第三方操作能帮助他们规避法规、法律风险，他们是乐于接受的。然而，作为第三方的管理公司一般资质、资金实力并不高，其中不乏“草台班子”、“皮包公司”等，其管理、经营能力也良莠不齐，因此对业主而言是有很高的投资风险的。不过，从另一层面分析，有第三方介入也能在商业管理公司和开发商之间形成制约。总体而言，由于售后包租的投资回报取决于市场好坏、经营团队资质更多一些，业主的主动权较少，风险并没有减少。
理财一周报：出台司法解释之后，售后包租等现象会不会减少？
朱树英：包括售后包租在内的一些销售方式并不会在市场中减少， 将继续作为主流销售方式存在。首先，第三方操作售后包租并不属于违法行为，这种方式目前被绝大多数开发商所认同，即使是违规的由开发商操作的售后包租，司法部门也很难参考《商品房销售管理办法》这样的行政法规。其次，属于违法的售后包租在市场中比例很低。再次，即使被归类为违法行为，《解释》中第三条也规定了，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，而情节显著轻微的，将不作为犯罪处理。在量刑方面，《解释》是较为宽松的。总而言之，这一司法解释主要针对的是较为严重的非法集资现象，并不是房地产业中以售后包租为主的违规现象，而售后包租这种操作方式被市场普遍接受，势必将长期存在。投资人如果想减低风险，只能依靠自身的力量去甄别开发商和第三方资质。
售后包租vs返本销售
2001年3月颁布的《商品房销售管理办法》规定，返本销售“是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为”，售后包租“是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。
相关文章：
中国经济网：房地产市场调控关键时期 房价调控不能松动
中国经济网：2011年11月上海房屋租赁指数报告发布
房地产时报：针对“楼晃晃”事件专家建议 振动指标应列入环境影响评估
——此文由上海房产律师网（http://www.house64.net）精心收集和整理。
——转载请注明文章来源及原始链接（http://www.house64.net/articledetail.asp?id=564），上海房产律师感谢您的配合！
房地产律师资讯网-上海国创律师事务所房产法律事务中心
● 电话号码：136 7176 2273
● 传真号码：021-52564588-8606
● 电子邮箱：house64@sina.com
● 办公地址：上海市普陀区大渡河路1718号阳光商务大厦B区601-607室
|
