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商业地产

以案说法:在建工程抵押的常见法律误区

更新时间:2012-02-06
 

 【案情简介】

 2003年12月,甲公司取得相关批准文件手续后修建商住楼。在建设过程中,于2004年2月与乙公司达成联建协议,双方约定,乙公司投资人民币一亿元,该楼建成后双方按中心线各占50%的产权份额。2004年9月,当该楼建至第9层时,甲公司因建设资金不足,用自己的份额作抵押向某银行贷款五千万元。2005年,甲公司在既为通知银行也未告知乙公司自己部分抵押的情况下,又与乙公司签订了补充协议,将原有的分房比例调整为甲公司占60%,乙公司占40%。2006年,甲公司无力偿还银行的到期债务。于是银行向法院起诉,要求拍卖抵押房地产和抵押后建成的10-12层属甲公司所有的房地产。乙公司作为第三人参加诉讼,提出以下意见:其一,还未建成的房屋尚未结果初始登记,在没有取得产权证情况下,抵押是没有依据的;其二,甲公司作为共有人,未经其他共有人同意擅自抵押共有财产,其抵押行为无效;其三,因为10-12层是抵押后建成的,不属于抵押物范围吗,所以银行无权要求拍卖10-12层的房地产。那么,乙公司的抗辩是否站得住脚呢?
 
 【律师说法】

 一、在建工程抵押有无法律依据?

 在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。作为一种担保贷款方式,在建工程抵押在许多城市应用比较广泛,其对于拓宽融资渠道,解决房地产开发的资金来源,加快工程进度等方面发挥积极作用,并以其良好的运作和发展态势实现了贷款银行、开发商与购房者互惠互利的三赢局面。最高人民法院《担保法解释》的第四十七条就在建工程抵押的法律效力做出规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”随后《物权法》进一步以法律形式明确了在建工程抵押的效力,“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。”因此,就乙公司主张“还未建成的房屋抵押没有依据”的抗辩是得不到法律支持的。

 二、按份共有的房地产份额能否抵押?

 《担保法解释》第五十四条规定:“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”因此,涉及到为共有房地产设定贷款抵押时,首先应弄清楚该共有房地产是按份共有还是共同共有。

 本案中,甲公司与乙公司达成联建协议时约定,商住楼建成后双方各占50%,可见双方就该楼存在按份共有关系,甲公司因资金不足,当然有权用自己按份共有的份额作抵押申请银行贷款。因此,乙公司主张“甲公司作为共有人,未经其他共有人同意擅自抵押共有财产,其抵押行为无效”的抗辩理由不能成立。

 三、抵押人能否转让抵押房产?

 《民法通则》第七十八条第三款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”《物权法》则明确了在抵押期间,未经抵押权人同意不得转让抵押财产。据此,甲公司可以将其所占份额转让给作为按份共有人的乙公司,但必须征得银行的同意。本案中甲公司在未经银行同意,甚至在未告知银行其打算转让抵押物的情况下,擅自转让的行为应被认为无效。

 四、抵押后新建房屋是否可以视作抵押财产?

 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。因此,本案中的商住楼抵押后才新建的10-12层房屋不属于抵押财产,但银行还是有权要求拍卖抵押房屋和10-12层属于甲公司所有的房屋,只不过对于拍卖10-12层房屋后的所得,银行是无权优先受偿的。

 

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